Sección 2.ª Exclusiones
Artículo 17. Exclusión de actividades sometidas directamente a la competencia
1. El presente real decreto-ley no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la prestación de una actividad contemplada en los artículos 8 a 14, siempre que tal actividad esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. Tampoco se aplicará a los concursos de proyectos que se organicen para el ejercicio de esa actividad. 2. A efectos del apartado 1, para determinar si una actividad está sometida directamente a la competencia, se utilizarán criterios que sean conformes a las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en materia de competencia, y entre ellos las características de los bienes o servicios de que se trate, la existencia de bienes o servicios considerados sustituibles en el lado de la oferta o en el de la demanda, los precios y la presencia real o potencial de más de un proveedor de los bienes o servicios de que se trate. La evaluación de la competencia a que se hace referencia en este artículo, se entenderá sin perjuicio de la aplicación del Derecho de la competencia; y se efectuará teniendo en cuenta el mercado para las actividades en cuestión y el mercado geográfico de referencia. A los efectos de este artículo «el mercado geográfico de referencia», en el cual se basará la evaluación de la exposición directa a la competencia, estará constituido por aquel territorio en el cual las empresas afectadas intervienen en la oferta y la demanda de bienes o servicios, las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que se distinguen de los territorios vecinos en que las condiciones de competencia son notablemente diferentes. A estos efectos deberán tenerse en cuenta, entre otros: la naturaleza y las características de los productos y servicios de que se trate; la existencia de barreras de entrada; las preferencias de los consumidores; así como la existencia, entre el territorio considerado y los territorios vecinos, de diferencias significativas en las cuotas de mercado de las empresas o en los precios. 3. La exclusión de tal actividad se efectuará conforme a los requisitos y procedimiento establecidos en los artículos 34 y 35 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. A tal efecto, cuando se considere que es de aplicación a una determinada actividad la exclusión de aplicación a que hace referencia el apartado 1, el Ministro de Economía y Empresa, a iniciativa del Ministerio competente por razón de la actividad o, en su caso, de las Comunidades Autónomas o de las correspondientes Corporaciones Locales, deberá comunicarlo a la Comisión Europea, a quien informará de todas las circunstancias pertinentes y, en especial, de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa o de cualquier acuerdo relativo a la conformidad con las condiciones mencionadas en el apartado 2, en su caso, junto con el criterio que sobre la efectiva liberalización de la actividad y la procedencia de exclusión de aplicación de este real decreto-ley se exprese por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por las autoridades de competencia de ámbito autonómico o por alguna otra autoridad nacional independiente que sea competente en la actividad de que se trate. Cuando una de las entidades contratantes a que se aplica este real decreto-ley considere que se dan los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2, podrán recabar del Ministerio o del órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente que se solicite la tramitación del procedimiento a que se refiere el párrafo anterior. Si transcurrieran dos meses sin que se hubiera dado trámite a la citada petición, la entidad contratante podrá solicitar a la Comisión Europea que establezca la aplicabilidad del apartado 1 a una determinada actividad mediante un acto de ejecución de conformidad con el apartado 3 del artículo 35 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.
Artículo 18. Contratos excluidos por razón de su finalidad
1. El presente real decreto-ley no se aplica a los contratos que las entidades contratantes adjudiquen para fines distintos de la realización de las actividades mencionadas en los artículos 8 a 14, ni para la realización de dichas actividades en un país tercero, en circunstancias que no supongan la explotación física de una red o de un área geográfica dentro de la Unión Europea, ni a concursos de proyectos organizados para tales fines. 2. Las entidades contratantes comunicarán a la Comisión Europea, a petición de esta, todas las categorías de productos y actividades que consideren excluidas en virtud del apartado 1. 3. Quedan fuera, asimismo, del ámbito de aplicación los contratos que se adjudiquen a efectos de reventa o arrendamiento financiero a terceros, siempre y cuando la entidad contratante no goce de derechos especiales o exclusivos de venta o arrendamiento del objeto de dichos contratos y existan otras entidades que puedan venderlos o arrendarlos libremente en las mismas condiciones que la entidad contratante. Las entidades contratantes comunicarán a la Comisión Europea, a petición de esta, todas las categorías de productos y actividades que consideren excluidas en virtud de este apartado.
Artículo 19. Exclusiones en los ámbitos del agua y la energía
El presente real decreto-ley no se aplica a los siguientes contratos: b) Los contratos adjudicados por entidades contratantes que operen en el sector de la energía ejerciendo una actividad contemplada en el artículo 9.1, 10.1, o el artículo 14, en relación con el suministro de energía o de combustibles destinados a la generación de energía.
Artículo 20. Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios y de concesión de servicios
El presente real decreto-ley no se aplicará a aquellos contratos que tengan por objeto: b) Servicios de arbitraje y de conciliación. c) Alguno de los siguientes servicios jurídicos: 2.º El asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior de la presente letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado. 3.º Los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario público. 4.º Los servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos prestadores sean designados por un órgano jurisdiccional o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales. 5.º Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público. e) Los préstamos, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros. f) Contratos regulados en la legislación laboral. g) Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo. h) Los que tengan por objeto servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro e incluidos en los siguientes códigos CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 y 85143000-3, salvo los servicios de transporte en ambulancia de paciente. i) Los que tengan por objeto la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean adjudicados por proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica, o los relativos al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicados a proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica. A efectos de la presente letra, por «servicio de comunicación audiovisual» y «prestador del servicio de comunicación» se entenderá, respectivamente, lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letras a) y d), de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estado miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual. Por «programa» se entenderá lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, si bien se incluirán también los programas radiofónicos y los contenidos de los programas radiofónicos. Además, a efectos de la presente disposición, «contenidos del programa» tendrá el mismo significado que «programa». j) Los servicios de investigación y desarrollo, excepto aquellos que además de estar incluidos en los códigos CPV 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 y 73430000-5 cumplan las dos condiciones siguientes: b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador. l) Aquellos contratos de concesiones cuyo objeto principal sea permitir a las entidades contratantes la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de comunicaciones o la prestación al público de uno o varios servicios de comunicaciones electrónicas. A efectos del presente apartado «red pública de comunicaciones» y «servicios de comunicaciones electrónicas» tendrán el mismo significado que el que figura en la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.
Artículo 21. Contratos y concurso de proyectos relacionados con el ámbito internacional
El presente real decreto-ley no se aplicará a los siguientes contratos y concursos de proyectos: b) Aquellos que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de licitación específico que haya sido establecido en virtud de las normas de contratación aprobadas por una organización internacional o por una institución financiera internacional, siempre y cuando estén financiados íntegramente o mayoritariamente por esa institución.
Artículo 22. Contratos de servicios adjudicados sobre la base de un derecho exclusivo
El presente real decreto-ley no se aplicará a los contratos de servicios que se adjudiquen a una entidad que sea a su vez un poder adjudicador, o a una asociación de dichas entidades, basándose en un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Artículo 23. Contratos en los ámbitos de la defensa y de la seguridad
1. El presente real decreto-ley no es aplicable a los siguientes contratos y concursos de proyectos: b) Los contratos de obras, suministros y servicios que se celebren en el ámbito de la seguridad o de la defensa que estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad; así como los contratos a los que no resulte de aplicación la citada ley en virtud de su artículo 7. Los contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios que se celebren en el ámbito de la seguridad o de la defensa en los que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 2.º Los que se adjudiquen en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea para efectuar compras, incluidas las de carácter civil, cuando las Fuerzas Armadas estén desplegadas fuera del territorio de la Unión y las necesidades operativas hagan necesario que estos contratos se concluyan con empresarios situados en la zona de operaciones. A los efectos de este real decreto-ley, se entenderán incluidos en la zona de operaciones los territorios de influencia de esta y las bases logísticas avanzadas. 3.º Las concesiones que se adjudiquen a otro Estado en relación con obras y servicios directamente relacionados con el equipo militar sensible, u obras y servicios específicamente con fines militares, u obras y servicios sensibles. d) Los contratos de obras, suministro o servicios que se celebren en los ámbitos de la defensa o de la seguridad y que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico que haya sido establecido de alguna de las siguientes maneras: 2.º En virtud de un acuerdo o convenio internacional relativo al estacionamiento de tropas y que se refiera a las empresas de un Estado Miembro de la Unión Europea o de un tercer Estado. 3.º En virtud de las normas de contratación establecidas por una organización internacional o por una institución financiera internacional, cuando además los contratos que se adjudiquen estén financiados íntegramente o en su mayor parte por esa organización o institución. b) En el caso de un contrato que esté destinado, por una parte, a la realización de una actividad que esté sujeta al presente real decreto-ley y, por otra parte, a la realización de una actividad o actividades que estén sujetas bien a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, bien al artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o bien a la referida Ley 24/2011 y al artículo 346 del citado Tratado. Con carácter previo a la aplicación de lo establecido en los dos párrafos anteriores la entidad contratante deberá justificar con razones objetivas la adjudicación de un solo contrato. Esta decisión en ningún caso podrá tomarse con el fin de excluir los contratos de la aplicación del presente real decreto-ley.
Artículo 24. Contratos con empresas asociadas y con empresas conjuntas
1. El presente real decreto-ley no se aplicará a los contratos adjudicados: b) Por una empresa conjunta, constituida exclusivamente por varias entidades contratantes con el fin de desarrollar las actividades contempladas en los artículos 8 a 14, a una empresa asociada a una de dichas entidades contratantes. b) A los contratos de suministro, siempre que como mínimo el 80 por 100 del promedio del volumen de negocios que la empresa asociada haya efectuado en los últimos tres años en materia de suministros provenga de la prestación de estos suministros a las empresas con las que esté asociada. c) A los contratos de obras y contratos de concesión de obra, siempre que como mínimo el 80 por 100 del promedio del volumen de negocios que la empresa asociada haya efectuado en los últimos tres años en materia de obras provenga de la prestación de estas obras a las empresas con las que esté asociada. Cuando más de una empresa asociada a la entidad contratante preste obras, servicios o suministros, idénticos o similares, los porcentajes mencionados se calcularán teniendo en cuenta el volumen de negocios total resultante respectivamente de la realización de obras, prestación de servicios o suministros por dichas empresas asociadas. El cumplimiento del requisito establecido en las letras a), b) y c) anteriores deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales de la empresa asociada y, cuando la empresa tenga obligación de auditarse, el mismo será objeto de valoración en el informe de auditoría. 3. El presente real decreto-ley no se aplicará a los contratos adjudicados: b) Por una entidad contratante a una empresa conjunta de la que forme parte, siempre que la empresa conjunta se haya constituido para desarrollar la actividad de que se trate durante un período mínimo de tres años y que el instrumento por el que se haya constituido la empresa conjunta estipule que las entidades contratantes que la constituyen serán parte de la misma al menos durante el mismo período. b) La naturaleza y el valor de los contratos de que se trate. c) Los elementos que la Comisión Europea considere necesarios para probar que las relaciones entre la entidad contratante y la empresa o la empresa conjunta a la que se adjudiquen los contratos cumplen los requisitos del presente artículo. 6. Las entidades contratantes que no sean poder adjudicador fijarán los precios de los contratos a que se refieren los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo, previa estimación del importe de la prestación o prestaciones objeto del mismo atendiendo a su precio general de mercado.
Artículo 25. Encargos a medios propios personificados
Las entidades contratantes que sean poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios que no impliquen el ejercicio de una potestad pública, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
Artículo 26. Convenios
Los convenios que se celebren entre entidades contratantes que sean poder adjudicador y que sean independientes entre sí por no existir entre ellos relación alguna de control directo o indirecto, quedan excluidos del ámbito de aplicación de este real decreto-ley siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en este real decreto-ley o en normas administrativas especiales. La exclusión a que se refiere el párrafo anterior requerirá el cumplimiento de todas y cada una de las siguientes condiciones: b) Que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público; c) Que las citadas entidades no tengan vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboración. El cálculo de este porcentaje se hará de conformidad con lo establecido en el artículo 6.1, segundo párrafo, letra a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.