CAPÍTULO II · Funciones y obligaciones del depositario
Artículo 128. Función de depósito y administración de activos
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 60.g) de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, corresponde a los depositarios ejercer las funciones de depósito y administración de los instrumentos financieros y otros activos pertenecientes a las IIC y responsabilizarse de ellas cuando no las desarrollen directamente ni se haya producido una transferencia expresa de la responsabilidad. Para ello, los depositarios y la sociedad gestora deberán establecer los mecanismos y procedimientos adecuados para garantizar que, en ningún caso, la disposición de los activos de la IIC se hace sin su consentimiento y autorización. 2. Deberá existir una separación entre la cuenta de valores propia del depositario y la de terceros, no pudiéndose registrar posiciones del depositario y de sus clientes en la misma cuenta. La denominación de la cuenta de clientes reflejará expresamente este carácter de cuenta de terceros. 3. La función de depósito, que comprende la de custodia de los instrumentos financieros custodiables y la de registro de otros activos, a las que se refiere el artículo 60.g) de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, se llevarán a cabo conforme a los artículos siguientes.
Artículo 129. Función de custodia de activos financieros
1. Se consideran activos financieros custodiables todos los instrumentos financieros que puedan consignarse en una cuenta de instrumentos financieros, abierta en los libros del depositario, siempre y cuando estos instrumentos sean transferibles entre entidades y su titularidad y negociación no dependan de un único registro central fuera del depositario, así como todos los que puedan entregarse físicamente al mismo. A tal fin, el depositario garantizará que todos los instrumentos financieros que puedan registrarse en una cuenta de instrumentos financieros en sus libros se registren en cuentas separadas y abiertas a nombre de la IIC, de modo que se puedan identificar claramente como pertenecientes a la IIC, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y los términos definidos a efectos de dicha directiva. 2. En el caso de que el objeto de la inversión sean otras IIC, la custodia se realizará sobre aquellas participaciones registradas a nombre del depositario o de un subcustodio expresamente designado por aquel. 3. Los instrumentos custodiables recibidos o entregados por la IIC en garantía, sólo serán objeto de custodia en tanto que continúen cumpliendo los requisitos para ser considerados como tales, y la IIC siga siendo propietaria de los mismos. Cuando al depositario le haya sido otorgado por la IIC el derecho de reutilizar los instrumentos custodiables, estos seguirán en custodia mientras dicho derecho no se ejercite efectivamente. Respecto a los activos que no sean susceptibles de ser considerados en custodia, serán de aplicación las reglas sobre registro de activos previstas en el artículo 131.
Artículo 130. Reutilización de activos custodiados
1. Para el caso de las IIC autorizadas conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio de 2009, los activos que el depositario tenga en custodia no podrán ser utilizados por cuenta propia por el depositario ni por ningún tercero en el que se haya delegado la función de custodia. La reutilización incluye toda operación con activos en custodia, incluidas la transferencia, la pignoración, la venta o el préstamo, sin excluir otros tipos de transacción. Únicamente se permitirá la reutilización de los activos que el depositario tenga en custodia cuando: b) El depositario ejecute las instrucciones de la sociedad de gestión por cuenta de la IIC. c) La reutilización se haga en beneficio de la IIC y en interés de los partícipes. d) La transacción esté cubierta por garantías de alta calidad y liquidez recibidas por la IIC en virtud de un acuerdo de transferencia con cambio de titularidad. 2. Para las IIC distintas a las autorizadas conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio de 2009, los activos que el depositario tenga en custodia no podrán ser utilizados por cuenta propia por el depositario ni por ningún tercero en el que se haya delegado la función de custodia, sin el previo consentimiento de la IIC o de la sociedad gestora cuando actúe por cuenta de la IIC.
Artículo 131. Función de registro de otros activos no custodiables
1. El depositario de una IIC será responsable del registro de todos los instrumentos financieros y demás activos propiedad de la IIC distintos a los definidos en el artículo 129. 2. Para estos activos no custodiables, el depositario comprobará la propiedad de los activos por parte de la IIC y mantendrá un registro actualizado de los activos propiedad de la IIC. La estimación para determinar si la IIC posee la propiedad de los activos estará basada en la información o los documentos proporcionados por la IIC, y en su caso, en elementos externos de prueba. Asimismo, el depositario deberá asegurarse de que los terceros le proporcionan certificados u otras pruebas documentales cada vez que se lleve a cabo una compra o venta de valores o exista un evento corporativo y como mínimo, una vez al año.
Artículo 132. Función de control de efectivo
1. El depositario garantizará que los flujos de tesorería de la IIC estén debidamente controlados y, en particular, asegurará que todos los pagos efectuados por los inversores o en nombre de los mismos, en el momento de la suscripción de participaciones en una IIC, se hayan recibido y que todo el efectivo de la IIC se haya depositado en cuentas de tesorería que: b) Se mantengan por el depositario de acuerdo con los siguientes principios establecidos en el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto de 2006: 2.º garantizar su exactitud y, en especial, su correspondencia con el efectivo de las IIC, 3.º conciliar regularmente las cuentas con las de los terceros en cuyo poder se mantenga el efectivo depositado, 4.º garantizar que el efectivo de la IIC depositado en un tercero se distinga del efectivo que pertenezca al depositario y del que pertenezca a dicho tercero, mediante cuentas con denominación diferente en la contabilidad del tercero u otras medidas equivalentes con las que se logre el mismo nivel de protección, 5.º garantizar que los fondos de la IIC que se hayan depositado en un banco central, una entidad de crédito o un banco autorizado en un tercer país o un fondo del mercado monetario habilitado estén contabilizados en una cuenta o cuentas distintas de aquellas en las que se contabilizan los fondos pertenecientes al depositario, 6.º minimizar el riesgo de pérdida del efectivo de la IIC, como consecuencia de su mala utilización, fraude, administración deficiente, mantenimiento inadecuado de registros o negligencia, y 7.º salvaguardar los derechos de la IIC sobre el efectivo, sobre todo en caso de que el depositario sea declarado en concurso de acreedores, e impedir la utilización por cuenta propia de dicho efectivo de la IIC, salvo en el caso de las entidades de crédito. 3. La sociedad gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión no podrán en ningún caso abrir cuentas o disponer directamente de los saldos de cuentas pertenecientes a la IIC. Tampoco podrán extender cheques ni cualquier otro instrumento de pago contra las cuentas que la IIC tenga abiertas en el depositario o en terceras entidades, siendo el depositario el único autorizado para ello siguiendo las instrucciones de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de la sociedad de inversión. 4. Corresponderá a los depositarios recibir y custodiar los activos líquidos de las IIC. 5. Los depositarios podrán mantener saldos transitorios asociados a la liquidación de compraventas de valores, en otros intermediarios financieros que legalmente estén habilitados para el mantenimiento de dichos saldos. 6. Cuando la institución de inversión colectiva disponga de cuentas de efectivo en entidades de depósito diferentes al depositario, cuando éste no sea entidad de crédito, únicamente el depositario podrá realizar o autorizar movimientos sobre estas cuentas. Lo anterior se aplicará también respecto de los saldos transitorios asociados a la operativa con valores, operaciones bilaterales e inversiones en otras IIC.
Artículo 133. Liquidación de la suscripción y reembolso de participaciones
1. El depositario deberá cerciorarse de que todos los ingresos o pagos derivados de las suscripciones o reembolsos se realizan efectivamente, abonándose o cargándose en las cuentas de efectivo de la institución abiertas en el depositario. A estos efectos, la gestora deberá garantizar que el depositario recibe información sobre las suscripciones o reembolsos, antes del fin del cierre de los mercados de cada día en el que se percibe o paga el efectivo o se reciben las correspondientes órdenes de los inversores, por la gestora o una entidad delegada. Además la gestora informará al depositario de que el efectivo derivado de las suscripciones y reembolsos se abona o carga efectivamente en las cuentas abiertas a nombre de la IIC. 2. Además, el depositario deberá asegurarse que las suscripciones y reembolsos se realizan conforme a los procedimientos de pago previstos en este artículo y en la forma especificada en los folletos. La suscripción de las participaciones de fondos de inversión deberá efectuarse mediante cheque nominativo librado a favor del fondo, transferencia a una cuenta a favor del mismo o entrega de efectivo directamente al depositario. En los casos en que la suscripción se realice mediante cheque nominativo o transferencia bancaria a favor del fondo, no se considerará hecho el ingreso en la cuenta del fondo hasta la fecha del abono de la transferencia o cheque que respalde la suscripción. En los casos en los que la suscripción se realice mediante efectivo, no se considerará hecho el ingreso en la cuenta del fondo hasta la fecha valor del abono correspondiente. 3. El reembolso será efectuado por el depositario previa orden remitida, expresamente, por la sociedad gestora. El reembolso podrá llevarse a cabo mediante cheque nominativo librado a favor del partícipe, transferencia a una cuenta del titular de las participaciones o entrega de efectivo directamente al partícipe. Para reembolsar a un tercero distinto del titular de las participaciones, la sociedad gestora deberá contar con los documentos que acrediten suficientemente que el partícipe faculta al tercero para actuar en su nombre y recibir el reembolso correspondiente. Cuando en el registro de la sociedad gestora del fondo figuren registradas participaciones a nombre de un comercializador por cuenta de terceros, la responsabilidad del depositario en relación a los reembolsos se limitará a la trasferencia que deba realizar a la cuenta que designe el comercializador a través de la cual se efectuaron las suscripciones. 4. Lo dispuesto en este artículo será también de aplicación en el caso de adquisición y venta de acciones de sociedades de inversión de capital variable conforme a lo dispuesto en el artículo 83.
Artículo 134. Función de vigilancia y supervisión
1. De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, la función de vigilancia de los depositarios comprenderá los siguientes aspectos: b) Supervisar los criterios, fórmulas y procedimientos utilizados por la gestora para el cálculo del valor liquidativo. c) Comprobar el cumplimiento de coeficientes, criterios, y límites que establezca la normativa y el folleto de la IIC. d) Asegurarse que la liquidación de las operaciones se realiza de manera puntual, en el plazo que determinen las reglas de liquidación que rijan en los correspondientes mercados o los términos de liquidación aplicables, así como cumplimentar las operaciones de compra y venta de valores, y cobrar los intereses y dividendos devengados por los mismos. e) Velar por los pagos de los dividendos de las acciones y los beneficios de las participaciones en circulación, así como cumplimentar las órdenes de reinversión recibidas. f) Comprobar que las operaciones realizadas sobre bienes, derechos, valores o instrumentos, por la sociedad gestora o por los administradores de las sociedades de inversión, por cuenta de las instituciones de inversión colectiva, lo han sido en condiciones de mercado. g) Llevar a cabo las comprobaciones oportunas para contrastar la exactitud, calidad y suficiencia de la información y documentación que la SGIIC o, en su caso, los administradores de la SICAV deban remitir a la CNMV, de conformidad con la normativa vigente. h) En el caso de instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre, el depositario establecerá un sistema de control para que los procedimientos de selección de las inversiones que siga la gestora o, en su caso, los administradores de la sociedad de inversión, cumplan los criterios exigidos por la normativa que les sea de aplicación. 3. Los depositarios deberán recabar de la sociedad gestora o de los administradores de la sociedad de inversión la información suficiente que les permita desempeñar correctamente sus funciones de supervisión y vigilancia. La sociedad gestora debe proporcionar toda la información que el depositario necesite para cumplir dichas funciones. 4. Al cumplir con las obligaciones de vigilancia, el depositario realizará controles ex post y verificaciones de los procesos y procedimientos de los que es responsable la sociedad gestora, la IIC o un tercero designado. El depositario velará en cualquier circunstancia por que exista un procedimiento adecuado de verificación y conciliación, que se aplique y se someta con frecuencia a revisión. La sociedad gestora velará por que se transmitan al depositario todas las instrucciones relativas a los activos y las operaciones de la IIC, de modo que el depositario pueda efectuar su propio procedimiento de verificación o conciliación. 5. En los contratos a celebrar entre el depositario y la sociedad gestora o sociedad de inversión, regulados en el artículo 58.3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, así como en el Manual de Procedimientos regulado en el artículo 127.3, se especificará la forma en que el depositario debe comunicar a las mismas los incumplimientos detectados y procurar su subsanación. Se deberá prever expresamente la posible denuncia directa al consejo de administración de la sociedad gestora o institución afectada, o de su sociedad dominante, así como la resolución de las operaciones ya realizadas cuando proceda. 6. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, los depositarios deberán remitir a la CNMV un informe semestral sobre el cumplimiento de la función de vigilancia y supervisión, en el que pondrán de manifiesto la exactitud, calidad y suficiencia de la información que les remita la SGIIC o, en su caso, los administradores de la sociedades de inversión autogestionadas, para poder cumplir su función de supervisión y vigilancia, así como de la restante información, documentación y publicidad a la que se refiere el apartado anterior. El informe deberá incluir todos los incumplimientos normativos o anomalías detectados por el depositario en la gestión o administración de las IIC, junto con las observaciones que la SGIIC o, en su caso, los administradores de la sociedades de inversión hubieran podido realizar. Para ello, el depositario, con carácter previo a la remisión del informe, deberá haber dado traslado de la anomalía a la SGIIC o, en su caso, a los administradores de las sociedades de inversión. La CNMV podrá determinar el contenido y el modelo al que habrá de ajustarse este informe, así como el plazo y la forma para su remisión. 7. Se entenderá que una anomalía es de especial relevancia, entre otros casos, cuando pudiera tener un impacto apreciable sobre el valor liquidativo de las participaciones de los fondos de inversión y de las acciones de las sociedades de inversión, así como cuando se trate de actos u omisiones calificados como infracciones graves o muy graves en el capítulo VI de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. 8. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, el depositario deberá comunicar a la sociedad gestora e informar sin tardanza por escrito a la CNMV de cualquier anomalía que detecte en la gestión o administración de las IIC y que revista una especial relevancia.