¿Quién debe pagar el impuesto de las hipotecas?

Incertidumbre en el Tribunal Supremo en cuanto al criterio sobre quién debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las hipotecas

Hace apenas 48 horas, comentando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre, relatábamos el giro radical que daba nuestro alto tribunal respecto de la anterior jurisprudencia que databa del pasado mes de febrero de este mismo año al dictaminar que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es el banco y no el cliente prestatario que recibe el préstamo.

De este modo, el sujeto pasivo del impuesto dejaba de ser el cliente para pasar a ser el banco prestamista del dinero. Se tenía en cuenta con ello que la entidad bancaria es la única parte interesada en la elevación a escritura pública y su consiguiente inscripción, para así poder ejercitar, en caso de impago, el embargo o acción ejecutiva y privilegiada a la que le da derecho la garantía hipotecaria, argumentos que justificaban la anulación del artículo 68.2 del Reglamento del impuesto aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo y la anterior jurisprudencia de nuestro alto tribunal. 

Decíamos que era una mala noticia para la banca pero buena para los ciudadanos porque hasta la fecha, el Supremo solo reconocía la devolución de los gastos de notaría, registro de la propiedad, tasación y gestoría, a los que ahora se añaden los derivados del impuesto sobre actos jurídicos documentados, que son los de mayor importe de los derivados de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, al suponer entre un 0,5% y un 1,5% de la responsabilidad hipotecaria según la comunidad autónoma. 

Ante el giro radical en la jurisprudencia que supone dicha sentencia y la enorme repercusión económica y social del fallo, al día siguiente de conocerla el Presidente de la Sala de lo Contencioso ha acordado paralizar con carácter urgente todos los recursos de casación planteados al respecto, y llevar el asunto al Pleno, compuesto por 31 magistrados. El Pleno no tocará la sentencia pero de su decisión dependerá la futura resolución del resto de recursos de casación. 

Por tanto, deberemos esperar que el Pleno unifique su criterio para saber si los clientes pueden reclamar la devolución del impuesto sobre actos jurídicos documentados de sus hipotecas. 

Nota del Editor: ante el devenir y rapidez de los acontecimientos, a continuación reproducimos íntegro el artículo original redactado por la misma letrado, Dña. Cristina Mialet Rigau, hace apenas 24 horas, puesto que su vigencia sigue siendo, en principio, plena.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de octubre de 2018, ha dictaminado que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es el banco, esto es, la entidad prestamista, no el cliente que recibe el préstamo.

Con ello el alto tribunal modifica su jurisprudencia anterior, y concluye que el sujeto pasivo del impuesto en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, es decir, quien presta el dinero. Para ello, tiene en cuenta que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La sentencia anula el párrafo 2º del artículo 68 del Reglamento del impuesto aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo (que decía textualmente “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”). La Sentencia motiva su anulación por no tener el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo. 

Esta sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, cambia la anterior jurisprudencia que había sentado el tribunal hace tan solo ocho meses, en sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018. Esta última sentencia se pronunciaba en el mismo sentido que lo establecido por la Sala Tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 2006, la cual sostiene que el obligado tributario es el prestatario, en aplicación del artículo 29 de la Ley del ITPAJD que dice: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos, o aquellos en cuyo interés se expidan”. Con ello parecía que se ponía fin a un asunto tan controvertido, pero en lugar de poner fin a la controversia, ocho meses después es la propia sala de lo contencioso-administrativo quien cambia de criterio.  

Hasta ahora, el alto tribunal solo reconocía la devolución de los gastos de notaría, registro de la propiedad, tasación y gestoría, derivados de la formalización de la hipoteca. Con esta nueva sentencia, los bancos tendrán que asumir también los gastos del impuesto sobre actos jurídicos documentados, que es el coste más elevado, pues se calcula al tipo de entre el 0,5% y el 1,5%, de la responsabilidad hipotecaria que se establece en la escritura de préstamo hipotecario. Al tratarse de un impuesto cedido a las CC.AA., el porcentaje varía del 0,5% al 1,5% según la comunidad autónoma.

En primer lugar deberá redactarse un documento de reclamación dirigido a la entidad bancaria, acompañando los gastos que se pretenden reclamar, es decir, las facturas de notaría, registro de la propiedad, tasación del inmueble, gestoría e impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La entidad bancaria debería resolver la reclamación en un plazo de dos meses desde que se realizó la misma. Para el caso de que no resuelva la reclamación o no reconozca la devolución presentar demanda judicial. La acción no prescribe.

No obstante, quienes hayan firmado un préstamo hipotecario en los últimos cuatro años, es decir dentro de un ejercicio no prescrito fiscalmente, pueden sortear el camino judicial, que es más largo y costoso y solicitar a las Haciendas autonómicas la devolución del impuesto por la vía de la devolución de ingresos indebidos, más intereses de demora, según ha puntualizado el sindicato de Técnicos del Ministro de Hacienda (Gestha).