La guardia y custodia

¿Qué es la guarda y custodia?

La guarda y custodia supone el tener a los hijos menores bajo su cuidado, en conveniencia con ellos, y en la toma de decisiones ordinarias. Se podría entender que son todas aquellas acciones relacionadas con los menores que se llevan a cabo dentro de la normalidad, implicando esta guarda y custodia la convivencia de los hijos menores con el progenitor que la ostenta.

¿En qué se diferencian la patria potestad y la guarda y custodia?

La patria potestad es un concepto mucho más amplio que la guarda y custodia, y abarca aquellas decisiones de especial trascendencia para los menores, como por ejemplo temas de escolaridad, religión, médicos, o residencia del menor.

No existe una relación de decisiones que estén incluidas dentro de la patria potestad, pero todas ellas tienen el denominador común de que las mismas tienen una especial relevancia en los menores, de ahí la necesidad de que, si ambos padres ostentan el ejercicio conjunto y compartido de la patria potestad, deban tomar la decisión de manera conjunta.

¿A quién corresponde la guarda y custodia en España?

La guarda y custodia se atribuye a aquel progenitor que sea más idóneo y esté más capacitado para ejercerla, siendo que si ambos progenitores cumplen esas premisas puede acordarse el establecimiento de una guarda y custodia compartida, pero siempre se hará en función de la mayor protección del menor como interés más necesitado de ser protegido dentro de un procedimiento de familia.

Modalidades de la guarda y custodia

Custodia individual o exclusiva

La custodia exclusiva es cuando la misma se atribuye a uno sólo de los progenitores. El otro progenitor tendrá derecho de visitas, estancias y comunicaciones con los hijos menores, lo cual supone poder disfrutar de los hijos parte de los periodos de vacaciones, fines de semanas y algunos días intersemanales, además de poder comunicarse por medio telemáticos con los hijos.

Custodia compartida

La guarda y custodia compartida es cuando se atribuye el ejercicio de la misma de manera compartida a ambos progenitores. Generalmente se piensa que ello supone un reparto de tiempos con los hijos igual entre ambos progenitores, si bien no es ese el espíritu de la guarda y custodia compartida, sino que lo es la corresponsabilidad de ambos padres para el cuidado de sus hijos.

Custodia partida o distributiva

Se entiende que este tipo de custodia aparece cuando no todos los hijos se quedan bajo la guarda y custodia del mismo progenitor, es decir cuando los hermanos viven separados con diferentes progenitores.

Este tipo de custodia es atípico, si bien puede darse si hay acuerdo entre las partes, ya que en un procedimiento contencioso el Juez tiende a aplicar el principio de unidad familiar y a no separar a los hermanos.

Custodia por un tercero

Supone la atribución del ejercicio de la guarda y custodia a un tercero que no es ninguno de los progenitores. Este supuesto es muy excepcional y viene señalado en el artículo 130 del  Código Civil, párrafo 2º: “Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.”

Regulación de la guarda y custodia

La guarda y custodia, igual que el resto de las medidas derivadas del divorcio o de la ruptura de la relación paternofilial pueden adaptarse de común acuerdo por las partes o bien puede fijarlas un juez.

Por acuerdo entre los cónyuges

Las partes, de común acuerdo, pueden fijar las medidas derivadas de su ruptura – matrimonial o de pareja – y el instrumento para hacerlo es mediante la confección de un convenio regulador de divorcio o de relaciones paternofiliales. Este convenio, una vez elaborado y firmado por las partes, debe presentarse ante el juzgado, para ser visto por el Ministerio Fiscal en caso de que haya hijos menores de edad, y que previa ratificación de las partes en el mismo, el juez aprobará y se convertirá en una resolución judicial con forma de sentencia.

Plan de parentalidad      

El Plan de parentalidad es un documento en el que se presenta al Juzgado el modus operandi del sistema de guarda y custodia compartida que se solicita. En este plan deben señalarse no sólo el reparto de los tiempos de estancia con cada progenitor tanto en periodos escolar como en periodo vacacional, comunicaciones, relaciones con otros parientes, sino también, cómo se van a tomar las decisiones y ejecutar las mismas en todo lo concerniente a los menores, y especialmente sobre su educación, salud, educación y cuidado. En este sentido la STS 130/2016 recoge la obligación de los padres de concretar la forma y contenido del ejercicio de la guarda y custodia.

Por decisión judicial

Cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo en cuanto a la guarda y custodia de los hijos, es cuando será el juez el que valore y pondere las circunstancias de la familia y de los progenitores en aras a decidir qué tipo de custodia es la más beneficiosa para los hijos.

Criterios que tendrá en cuenta el juez

Los criterios que el Juez tendrá en cuenta para decidir sobre la medida de guarda y custodia son todas las circunstancias de la familia, esto es, las relaciones de los hijos con cada progenitor, la implicación previa de los padres en su cuidado, la disponibilidad, la posibilidad de conciliar, los deseos de los menores, la ayuda con la que los padres pueden contar para el cuidado de los hijos, etc. Pero todo ello siempre bajo la premisa de que la decisión a adoptar debe ser en beneficio del interés del menor, principio básico del derecho de familia.